BMF: Wann Aufsichtsratsmitglieder umsatzsteuerlich Unternehmer sind

Entgegen der bisherigen Verwaltungsmeinung sollen Mitglieder von Aufsichtsräten nicht mehr in jedem Fall selbständig und damit Unternehmer sein. Das BMF sieht die Tätigkeit nur noch als selbstständig, wenn die Vergütung zu großen Teilen in variabler Höhe vereinbart ist. Im folgenden Beitrag werden die Kriterien sowie die Folgen für die Praxis erläutert.

Vergütung: fest oder variabel?

Der BFH hatte entschieden, dass das Mitglied eines Aufsichtsrats entgegen bisheriger Rechtsprechung nicht als Unternehmer tätig ist, wenn es aufgrund einer nichtvariablen Festvergütung kein Vergütungsrisiko trägt (BFH, Urt. v. 27.11.2019 – V R 23/19). Das BMF ist dieser Auffassung nun gefolgt (BMF-Schreiben v. 08.07.2021 – III C 2 - S 7104/19/10001 :003).

Unternehmer ist danach, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt (§ 2 UStG). Bezieht das Aufsichtsratsmitglied für ein Mandat eine Festvergütung, soll es nach der geänderten Verwaltungsauffassung im Sinne der Umsatzsteuer (§ 2 UStG) nichtselbständig tätig und damit kein Unternehmer sein.

Sitzungsgelder, die das Mitglied des Aufsichtsrats nur erhält, wenn es tatsächlich an der Sitzung teilnimmt, sowie nach dem tatsächlichen Aufwand bemessene Aufwandsentschädigungen sind keine Festvergütung in diesem Sinne. Besteht die Vergütung des Aufsichtsratsmitglieds sowohl aus festen als auch aus variablen Bestandteilen, ist es grundsätzlich selbständig tätig, wenn die variablen Bestandteile im Kalenderjahr mindestens 10 % der gesamten Vergütung, einschließlich erhaltener Aufwandsentschädigungen, betragen.

Beachte
Reisekostenerstattungen sind keine Vergütungsbestandteile und demzufolge bei der Ermittlung der 10-%-Grenze nicht zu berücksichtigen.

Damit ergibt sich folgende vereinfachte Festlegung:

Beurteilungskriterien für Unternehmereigenschaft

Vergütung

Status

reine Festvergütung

nichtselbständig und damit Nichtunternehmer

reine variable Vergütung

selbständig tätiger Unternehmer

fixe und variable Bestandteile

  • < 10 % variabel = nichtselbständig und damit Nichtunternehmer
  • ≥ 10 % variabel = selbständig tätiger Unternehmer

Beamte und Bedienstete von Gebietskörperschaften

Besonderheiten ergeben sich für Beamte oder andere Bedienstete von Gebietskörperschaften sowie Mitglieder der Bundes- oder einer Landesregierung, wenn diese, was der Regelfall sein dürfte, verpflichtet sind, mindestens einen Teil der erhaltenen Vergütung abzuführen. Hier wird allein aufgrund der Aufsichtsratstätigkeit eine Behandlung als nichtselbständig tätig auch bei einem Vergütungsrisiko nicht beanstandet.

Nichtbeanstandungsregelung

Die geänderten Verwaltungsgrundsätze gelten für alle offenen Fälle. Jedoch wurde in das Schreiben eine Übergangsfrist bis zum 31.12.2021 aufgenommen. Werden die Leistungen des Aufsichtsratsmitglieds also vor dem 01.01.2022 erbracht, kann sich dieses bei Bedarf auf die bisherige Regelung berufen und als Unternehmer, d.h. mit Umsatzsteuer, abrechnen. Wichtig ist dabei, dass auf den Leistungszeitpunkt und nicht auf die (Voraus-)Abrechnung abzustellen ist.

Praxisfolgen

Ist das Aufsichtsratsmitglied nach den Wertgrenzen des BMF nichtselbständig tätig, muss und darf es seine Leistungen, die nach dem 01.01.2022 erbracht werden, nicht mehr mit Umsatzsteuerausweis abrechnen. Entsprechend fällt insoweit zwar der Deklarationsaufwand weg, zeitgleich entfällt jedoch auch das Recht auf Vorsteuerabzug für Eingangsleistungen, die in diesem Zusammenhang bezogen werden.

Ein wirtschaftlicher Vorteil kann sich für die Gesellschaft ergeben, wenn diese nicht oder nur teilweise zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. Musste das Aufsichtsratsmitglied bisher mit Umsatzsteuer abrechnen, stellte diese mangels Abziehbarkeit als Vorsteuer eine Kostenbelastung für die Gesellschaft dar.

Für die Mitglieder von Aufsichtsräten gilt: Sie haben die Wertgrenzen der Vergütungsbestandteile zu prüfen und künftig im Blick zu behalten. Bei Bedarf sollten die Vergütungsvereinbarungen zeitnah angepasst werden.

Beachte
Die Neuregelung gilt auch für Mitglieder von Ausschüssen, die der Aufsichtsrat nach § 107 Abs. 3 AktG bestellt hat, und für Mitglieder von anderen Gremien, die nicht der Ausübung, sondern der Kontrolle der Geschäftsführung einer juristischen Person oder Personenvereinigung dienen.

Porträt von Michael Puke

Michael Puke

Dipl.-Fw. Michael Puke ist Geschäftsführer des Studienwerks der Steuerberater in NRW e.V. und selbstständiger Steuerberater sowie Autor von Steuerfachliteratur. Unter anderem bearbeitet Herr Puke seit vielen Jahren einen bekannten Steuerratgeber und Bücher zur Prüfungsvorbereitung für Steuerfachangestellte.